Lena Larsen
The Oslo Coalition on Freedom of Religion or Belief,
of Norwegian Centre for Human Rights, Faculty of Law, University of Oslo
A. Pendahuluan
Keterkaitan antara Islam dan Syariah, Kebebasan Beragama atau berkeyakinan (selanjutnya disingkat KBB), dan kesetaraan antara laki-laki dan perempuan adalah persoalan yang pelik. Konflik spesifik antara berbagai entitas ini sering dijadikan suatu pertentangan yang abstrak pada tingkat normatif. KBB sering dianggap sebagai hambatan bagi kesetaraan gender, sementara sebaliknya kesetaraan gender dianggap sebagai ancaman terhadap nilai-nilai dan praktik Islam. Banyak juga orang Muslim bersikap antagonis terhadap hak asasi manusia internasional pada umumnya, yang mereka anggap sebagai ancaman terhadap identitas Islam oleh pihak Barat. Inti dari konflik ini adalah pertanyaan apakah Syariah merupakan hambatan bagi kesetaraan di muka hukum. Bab ini berargumen bahwa tidak ada konflik yang niscaya antara Islam dan hak asasi manusia internasional, antara Syariah dan non-diskriminasi, dan antara Konvensi tentang Penghapusan Segala Bentuk Diskriminasi Terhadap Perempuan (CEDAW) dan hak KBB.
Negara-negara Muslim telah memainkan peran aktif dalam penyusunan CEDAW. Namun, dengan munculnya kebijakan identitas Islam negara-negara ini, yang dinyatakan dalam bentuk reservasi terhadap CEDAW dengan merujuk pada Syariah, turut memberi kesan bahwa konflik antara CEDAW dan Syariah adalah keniscayaan. Isu perempuan telah menjadi simbol utama dalam usaha pembaruan dalam Islam, namun penafsiran-penafsiran baru dipertentangkan oleh orang-orang dan kelompok yang mengklaim bahwa Syariah tidak dapat diubah. Akan tetapi “syariah” tidaklah monolitik. Sejak akhir 1800-an, gerakan pembaruan telah berkontribusi pada perspektif baru tentang interpretasi syariah.
Munculnya interpretasi baru tentang Islam, yang memusatkan perhatian pada kesetaraan laki-laki dan perempuan, mengungkapkan bahwa kesetaraan antara laki-laki dan perempuan bukan hanya merupakan persoalan non-diskriminasi, namun juga persoalan kebebasan beragama. Bagi Negara-negara, hal ini menyiratkan sebuah tantangan: Bagaimana seharusnya mereka melindungi hak setiap orang, dengan klaim kebenaran mereka masing-masing, atas KBB sekaligus melindungi perempuan dari diskriminasi? Bab ini memberikan kemungkinan solusi untuk mengatasi ketegangan antara CEDAW dan hak atas kebebasan beragama atau berkeyakinan, berdasarkan prinsip kemerdekaan dan kesetaraan serta prinsip kewajiban Negara untuk menghapus praktik-praktik yang merugikan.
B. Hak Asasi Manusia dan CEDAW
Hak yang sama untuk laki-laki dan perempuan merupakan prinsip dasar hak asasi manusia sebagaimana diatur dalam piagam Perserikatan Bangsa-Bangsa. Perangkat Hukum HAM Internasional memperkuat dan memperluas prinsip ini: Laki-laki dan perempuan terlahir merdeka dan setara dalam martabat dan haknya, dan setiap orang berhak atas kesetaraan di muka hukum. Namun, segera menjadi jelas bahwa sulit untuk menjamin bagi perempuan penikmatan atas hak-hak yang diakui secara internasional setara dengan laki-laki. Sudah sejak 1946 Komisi Status Perempuan (Commission on the Status of Women – CSW) didirikan dan didedikasikan untuk memajukan kesetaraan gender dan pemberdayaan perempuan. Tugas Komisi ini adalah untuk mempromosikan hak perempuan dengan cara mendokumentasikan “realitas kehidupan perempuan di seluruh dunia, dan membentuk standar global tentang kesetaraan gender dan pemberdayaan perempuan”. Antara tahun 1946 dan 1965 Komisi tersebut mengembangkan beberapa konvensi dan rekomendasi, yang diadopsi oleh Majelis Umum Perserikatan Bangsa-Bangsa.
Pada tahun 1960-an, berkembang kesadaran baru tentang hak perempuan, dan konvensi dan rekomendasi tersebut dianggap gagal dalam menangani diskriminasi terhadap perempuan secara komprehensif. Ketika Majelis Umum PBB pada tahun 1965 menugaskan CSW untuk merumuskan sebuah deklarasi yang akan menggabungkan dan mengartikulasikan hak laki-laki dan perempuan yang setara, hal ini patut dilihat sebagai bagian dari manifestasi kesadaran baru tersebut. Deklarasi ini kemudian diadopsi oleh Majelis Umum PBB pada tahun 1967, dan menjadi batu loncatan untuk pengembangan “sebuah instrumen tunggal, komprehensif dan mengikat secara internasional untuk menghapus diskriminasi terhadap perempuan”. Hasilnya adalah Konvensi Penghapusan Segala Bentuk Diskriminasi terhadap Perempuan (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women – CEDAW), yang diadopsi oleh Majelis Umum PBB pada tahun 1979 dengan 130 suara secara bulat. 10 Negara tidak memberikan suara.
CEDAW telah diratifikasi oleh 189 negara, namun pada saat bersamaan adalah perjanjian yang menarik keberatan terbanyak. Dua puluh empat dari 58 negara dalam Organisasi Kerjasama Islam (Organization of Islamic Co-operation) telah mengajukan reservasi. Enam belas di antaranya telah merujuk pada Hukum Islam atau pada Syariah dalam reservasinya. Lima pasal yang sering diajukan keberatannya adalah pasal 2, (tentang penerapan ketentuan untuk menghapus segala diskriminasi terhadap perempuan); pasal 9 (tentang hak orang tua yang setara berkaitan dengan kewarganegaraan anak-anak mereka); pasal 15 (kesetaraan di depan hukum dan kebebasan memilih domisili); pasal 16 (kesetaraan dalam segala hal terkait pernikahan), dan pasal 29 (tentang arbitrase internasional sehubungan dengan interpretasi atau penerapan konvensi). Komite CEDAW menganggap pasal 2 dan 16 sebagai ketentuan inti Konvensi, dan “sangat prihatin dengan jumlah dan lingkup reservasi yang diajukan atas pasal tersebut”. Komite menganggap bahwa “praktik tradisional, agama atau budaya maupun undang-undang dan kebijakan yang tidak sesuai, tidak dapat membenarkan pelanggaran terhadap Konvensi”. Selain itu, Komite tetap meyakini bahwa reservasi terhadap pasal 16, atas alasan apa pun, bertentangan dengan Konvensi dan karena itu tidak dapat diperkenankan. Pandangan Komite mengenai reservasi tersebut dengan jelas menunjukkan bahwa rujukan pada alasan agama dianggap sebagai penghalang untuk tidak mematuhi Konvensi.
Argumen Islami dalam reservasi terhadap CEDAW dan perhatian dan pendapat Komite adalah wujud utama klaim ketidakcocokan antara Islam dan hak asasi manusia internasional, di mana hak perempuan dijadikan simbol penentangan negara-negara Muslim terhadap dominasi Barat. Namun, tidak banyak perhatian yang diberikan pada proses penyusunan Konvensi ini. Hal ini sering menimbulkan kesan yang sama seperti dengan Deklarasi Universal tentang Hak Asasi Manusia, Kovenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik (ICCPR), dan Kovenan Internasional tentang Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya (ICESCR), bahwa negara-negara Muslim antara tidak hadir, menentang proses dan proyek tersebut, atau tidak memainkan peran yang signifikan. Sesungguhnya tidaklah begitu.
Kepustakaan baru menunjukkan bahwa delegasi dari negara-negara Muslim berperan sebagai peserta aktif dalam proses penyusunan – ‘bernegosiasi, menantang dan memberi kontribusi’. Menurut Sardar Ali, delegasi negara-negara Muslim menyatakan klaim atas hak-hak tertentu, dengan kesadaran penuh bahwa beberapa di antaranya bersifat futuristik. Rekam yang ada menunjukkan bahwa mereka berkontribusi pada wacana secara umum, dan dengan suara bulat mendorong usia pernikahan minimum dan bahwa pernikahan harus didaftarkan; laki-laki dan perempuan memiliki hak yang sama atas perencanaan berkeluarga dan hak-hak perempuan pedesaan secara khusus. Sardar Ali menyebutkan bahwa rekam ringkasan tersebut mencerminkan wacana kaya yang dihasilkan melalui persilangan berbagai gagasan. Menurutnya, hal ini terjadi akibat kesamaan pengalaman dalam persoalan perempuan, yang bergaung melintasi sekat-sekat ideologis, agama, politik dan budaya – yang menghasilkan hak asasi manusia yang bersifat membangun, seperti pendidikan, kesehatan dan ketenagakerjaan. Para delegasi ini bersama-sama merumuskan dokumen norma yang bersifat aspiratif dan menetapkan standar, “model hak asasi manusia yang berwawasan ke depan tanpa merugikan posisi nasional”
Delegasi perempuan negara-negara Muslim menantang norma-norma tradisional hukum Islam (seperti halnya dalam kasus perkawinan anak dan kesetaraan dalam pemilihan tempat tinggal) dan tidak menentang pasal 16 tentang kesetaraan dalam segala hal yang berkaitan dengan pernikahan. Ketika mereka mengajukan reservasi selama negosiasi dalam proses penyusunan, kecuali pada beberapa kasus, keberatan mereka merujuk pada hukum nasional, bukan pada Syariah sebagai hukum ilahiah. Namun yang menjadi perhatian utama, seperti yang diungkapkan oleh Ny. Faridi dari Pakistan, adalah tujuan CSW untuk memastikan apa yang baik atau buruk bagi perempuan, bukan bagi negara. Sikap aspiratif ini dapat menjelaskan bahwa tampaknya terdapat kesenjangan antara teks dengan reservasi di kemudian hari atas dasar kepentingan nasional dan religius.
Namun Sardar Ali berpendapat bahwa ada kaitan antara masukan delegasi negara-negara Muslim dalam penyusunan CEDAW dan reservasi belakangan dari negara-negara Muslim. Isi dan rumusan pasal 9 tentang hak kewarganegaraan yang setara, pasal 15 tentang domisili istri atas dasar kesetaraan dengan suaminya, dan pasal 16 tentang hak yang sama pada saat memulai, selama pernikahan dan setelah perceraian merupakan pokok perdebatan yang paling berlarut-larut dalam berbagai pertemuan penyusunan, dan di sinilah “syariah” disebutkan. Ketiga pasal tersebut juga termasuk di antara sedikit yang menjadi pokok reservasi dengan merujuk pada “syariah”. Tapi pendirian tersebut tidak seragam. Menurut Sardar Ali “terdapat ketidakpastian, ambivalensi, dan dinamisme dalam perdebatan dan posisi yang diambil oleh delegasi negara-negara Muslim, suatu ketidakpastian yang terus tercermin dalam naskah reservasi yang diajukan oleh negara-negara Muslim pada saat ratifikasi.” Beberapa negara Muslim yang mengajukan reservasi dengan merujuk pada “syariah” sebagai hukum yang kekal, kemudian menarik reservasi mereka, antara lain Bangladesh dan Libya. Tampaknya persoalan reservasi ini justru tidak begitu banyak didasarkan pada Syariah seperti pada pertimbangan politik dan sosial dan politik Identitas Islam.
C. Negara-negara bangsa Muslim, Syariah dan politik identitas Islam
Jumlah reservasi yang dibuat oleh negara berpenduduk mayoritas Muslim dengan merujuk pada Syariah terhadap ketentuan-ketentuan yang oleh Komite dipandang sebagai ketentuan utama Konvensi dapat dihubungkan dengan kecenderungan agama menjadi faktor yang semakin penting dalam hubungan internasional. Sementara wacana publik tentang Islam terus menurun dan digantikan oleh nasionalisme, anti-kolonialisme dan sosialisme antara tahun 1920an dan 1970an, perkembangan politik di dunia Muslim menjadikan argumentasi Islam sebagai alat untuk memajukan tujuan kebijakan yang ditentukan oleh pertimbangan duniawi. Kekalahan bangsa-bangsa Arab dalam perang Arab-Israel pada tahun 1967 dan upaya untuk membakar masjid al-Aqsa di Yerusalem pada tahun 1969 mendorong pembentukan Organisasi Konferensi Islam (Organisation of Islamic Conference – OIC) pada tahun 1969, yang juga merupakan bagian dari upaya untuk mempromosikan konservatisme Islam lintas batas sebagai pengimbang terhadap rezim sekuler dan nasionalis di negara-negara Muslim. Salah satu yang paling penting adalah Revolusi Islam 1979 di Iran, meningkatnya pengaruh Islam politis di negara-negara Muslim lainnya tahun 1980-an, dan penggunaan Islam untuk memobilisasi perlawanan dalam perang Soviet-Afghanistan (1979-89).
Konsep utama dalam wacana tentang persepsi potensi Islam politis untuk melingkupi segala aspek kehidupan sosial, ekonomi dan politik masyarakat adalah “syariah”, apakah dipromosikan seolah-olah sebagai cetak biru untuk Negara Islam atau di negara-negara yang memiliki profil otoritasnya tidak terlalu Islami sekalipun. Konsep ini berperan sebagai “nilai dasar” yang membentuk identitas Islam, baik di ranah pribadi maupun publik, dan mendefinisikan “kita” dan “mereka”. Bahkan pemerintah yang lebih berorientasi sekuler pun harus berhati-hati dengan kepekaan rakyat mereka dan mempertimbangkan ini dalam perhitungan dan tindakan mereka, termasuk dalam ranah kebijakan luar negeri. Di dalam negeri, “syariah” digunakan sebagai argumen untuk Islamisasi hukum, atau untuk menolak usulan reformasi hukum. Undang-undang perkawinan menjadi contoh utama dan penanda identitas Syariah sebagai slogan “kita” dan “mereka”, sekaligus medan laga pendapat yang berlawanan tentang hak-hak perempuan.
Salah satu contoh politik Identitas Islam adalah klaim bahwa hak asasi manusia internasional pada dasarnya adalah konsep “Barat”, yang pada saat yang sama mengusung konsepsi yang mengklaim memiliki asal-usul Islami. Kecenderungan “Islamisasi” hak asasi manusia ini diungkapkan dalam sejumlah dokumen tentang hak asasi manusia yang dikeluarkan oleh organisasi-organisasi Islam. Deklarasi Kairo tentang Hak Asasi Manusia dalam Islam yang diadopsi oleh OKI pada tahun 1990 adalah yang paling terkenal di antaranya. Klaim utama dalam Deklarasi tersebut adalah bahwa nilai-nilai dan tradisi Islam tidak diperhitungkan dalam praktik hak asasi manusia internasional. Dengan demikian, hal ini menjadi alasan sekaligus legitimasi bagi deklarasi hak asasi manusia Islam. Klaim tersebut didasarkan pada anggapan bahwa hak asasi manusia sudah lama dalam Syariah, yang, sebagaimana dikatakan Heiner Bielefeldt, dianggap sebagai “landasan mutlak untuk melindungi hak dan kewajiban setiap insan manusia.” Namun Deklarasi tersebut telah menuai banyak kritik dari pakar-pakar hak asasi manusia karena “Syariah” digunakan sebagai satu-satunya kerangka acuan dan pedoman bagi penafsiran, dan digunakan untuk melegitimasi hal-hal seperti diskriminasi terhadap perempuan. Tanpa adanya otoritas internasional yang diakui dengan keahlian untuk menafsirkan Syariah, maka akan terpulang pada masing-masing negara untuk menilai apakah standar tersebut terpenuhi. Ini bertentangan dengan tujuan hak asasi manusia internasional: Untuk melindungi individu dari kesewenang-wenangan negara.
Bielefeldt mengkritik Deklarasi Kairo. Menurutnya, walaupun pasal 1 menyatakan bahwa semua manusia “setara dalam martabat dasar dan kewajiban dan tanggung jawab dasar, tanpa diskriminasi atas dasar ras, warna kulit, bahasa, jenis kelamin, keyakinan agama, afiliasi politik , status sosial, atau pertimbangan lainnya”, tidak ada hubungan yang jelas antara isi pasal ini dengan hak-hak yang setara. Hal itu dapat membuka peluang bagi pemberian hak atas dasar pemenuhan perilaku tertentu yang diharapkan, bukan karena seseorang adalah manusia. Harapan terhadap perilaku yang sesuai peran gender tradisional dengan merujuk pada “syariah” sangat relevan dalam soal hak-hak perempuan. Konsep martabat manusia juga merupakan prinsip dasar hak asasi manusia internasional, namun berbeda dengan Deklarasi Kairo dalam hal bahwa konsep martabat tersebut tidak bersyarat. Martabat bukanlah sesuatu yang harus ditunjukkan terlebih dulu oleh seseorang sebelum ia mendapatkan hak.
Namun, OKI sendiri pun menjadi bersikap kritis terhadap Deklarasi tersebut, dan telah mengindikasikan kemungkinan Deklarasi Kairo akan ditinjau dan diperbarui. Hal ini akan berlangsung dalam kerangka Komisi Hak Asasi Manusia Independen Permanen (Independent Permanent Human Rights Commission) yang diluncurkan OKI pada tahun 2011. Tujuan dari Komisi ini adalah untuk melindungi hak asasi manusia di negara-negara anggota dan minoritas Muslim di seluruh dunia, sesuai norma dan standar universal hak asasi manusia – dan prinsip keadilan dan kesetaraan Islami.
D. Islam dan soal pembaruan
Ada anggapan luas bahwa Islam, sebagai agama monolitik dan tidak berubah dari kolektivitas umat Muslim, dan hak perempuan menurut standar hak asasi manusia internasional saling bertentangan. Banyak cendekiawan Muslim dan khalayak Muslim biasa, yang menolak pembaruan, menentang penggunaan kata tersebut, menurut Tariq Ramadan, karena bagi mereka ini merupakan bahaya lipat tiga terhadap tradisi Islam. Bagi sebagian kalangan “pembaruan” berarti mengubah Islam, menodainya dengan zaman sekarang, suatu hal yang tidak dapat diterima. Bagi yang lain “pembaruan” adalah sesuatu yang asing, diimpor dari tradisi Kristen, yang menyebabkan Islam kehilangan substansi dan jiwanya. Alasan ketiga untuk menentang konsep ini didasarkan pada karakter “abadi” ajaran Islam, yang tidak memerlukan reformasi. Mereka yang membela hukum perkawinan yang diskriminatif mengklaim bahwa hukum mereka diwahyukan secara ilahiah dan bersifat kekal.
Namun, perdebatan mengenai usaha pembaruan dan perubahan hukum sesungguhnya sudah lama terjadi di kalangan cendekiawan Muslim. Sepanjang sejarah, terdapat banyak upaya yang pernah dilakukan untuk tujuan kebangkitan (ihya’), pembaruan (tajdid) dan reformasi (islah). Kebangkitan pra-modern memiliki dimensi iman dan praktik spiritual yang kuat, seperti dalam kasus imam Ghazali (wafat tahun 1111) Ihya ‘ulum al-din. Di era modern, hal ini merujuk pada upaya para pemikir Islam yang berargumen untuk pengaruh Islam yang lebih banyak dalam kehidupan umat Islam yang telah terkena pengaruh Barat. Seruan awal untuk kebangkitan dan pembaruan di era modern muncul dari berbagai sumber, tergantung pada konteks lokal pada abad ke-18 dan ke-19. Berbagai aspek ajaran Islam ditekankan dan dikembangkan menjadi seperangkat gagasan dan ajaran baru, dan dengan itu mendefinisikan tren baru dalam pemikiran dan sejarah Islam.
Pembaruan tradisi Islam untuk memenuhi kebutuhan masyarakat modern, termasuk teknologi dan lembaga yang muncul pada abad kesembilan belas, kemudian diberi label “modernisme Islam”. Salah satu karakteristik gerakan ini adalah adopsi nilai-nilai “modern” yang dikaitkan dengan dunia modern, seperti rasionalitas, sains, konstitusionalisme dan hak perempuan. Proyek modernis ini mencakup upaya menjembatani kesenjangan antara budaya Muslim tradisional dan pengaruh Barat modern, tanpa melawan dogma sentral Islam, seperti ajaran tentang keesaan Tuhan (tawḥīd), dan bahwa Quran adalah firman Allah yang diwahyukan kepada Nabi Muhammad. Gerakan kebangkitan dan pembaruan modern dihubungkan sangat erat dengan, antara lain, Muhammad Abduh (wafat tahun 1905), yang dianggap sebagai arsitek utama modernisme Islam. Abduh menolak ketaatan buta pada preseden hukum, perilaku tradisional, dan doktrin (taqlīd) dan menyerukan penalaran independen (ijtihād) untuk mencari “jawaban baru atas pertanyaan baru.
Gerakan Islam modernis, menurut Charles Kurzman, “… tidak pernah monolitik, dan variasi, bahkan pertentangan yang dalam, ada dalam hampir semua hal. […] Keimanan Islam modernis mencakup baik mistisisme maupun kebencian terhadap mistisisme; penggunaan strategis pengetahuan tradisional; kembali ke Islam awal yang murni dan memperbarui praktik sesuai perubahan historis.” Pertanyaan-pertanyaan yang diangkat disebut sebagai “gelombang pertama pembuat perubahan modern” dan pendekatan-pendekatan yang digunakan saat itu masih ada sampai saat ini.
Pemikiran reformis Islam kontemporer merupakan gelombang baru yang menanggapi iklim intelektual dan politik baru yang muncul pada paruh kedua abad ke-20. Sistem politik dan perkembangan di negara-negara berpenduduk mayoritas Muslim, ekonomi, ilmu kedokteran, imigrasi umat Muslim ke negara-negara Barat, hak asasi manusia internasional dan kesetaraan gender adalah beberapa tema yang pernah ada dan masih ada dalam agenda. Para pelaku reformis yang berbeda mencakup rentang sikap yang lebar tentang reformasi, dari mereka yang membatasi diri pada usulan norma baru untuk menyesuaikan diri dengan keadaan baru, hingga mereka yang juga ingin mereformasi penggunaan konsep dan metode. Pertanyaan tentang etika dalam kaitannya dengan norma baru juga menjadi perhatian utama. Pemikiran reformis Islam kontemporer memiliki banyak cabang daripada sekadar satu kecenderungan dan doktrin, dan berbagai konsep dan metodologi dicoba. Salah satunya adalah teori maqasid, atau tujuan Syariah, yang juga dijuluki “peralihan etis Syariah”.
E. Maqasid Al-Syariah – Sejarah Singkat
Gagasan tentang maqāṣid al-sharīʿa, atau tujuan syariah, sudah dikenal sejak Abu Hamid al-Ghazali (wafat tahun 1111), namun pertama dan terutama dihubungkan dengan cendekiawan Muslim Abu Ishaq Ibrahim al-Shatibi (wafat tahun 1388), yang semakin menjadi perhatian di kalangan cendikiawan Islam kontemporer, setidaknya sebagai alat untuk pemikiran reformis Muslim kontemporer. Buku Shatibi al-Muwāfaqāt, di mana ia membahas teorinya tentang maqāṣid al-sharīʿa, telah berpengaruh hingga sekarang.
Namun, menurut Kamali, perkembangan teori maqasid dimulai oleh Abu Abd ʿAllah al-Tirmidhi al-Hakim (wafat tahun 932), yang merupakan orang pertama yang menggunakan konsep maqāṣid. Konsep ini juga disebut dalam karya Imam al-Haramayn al-Juwayni (wafat tahun 1085), yang mungkin adalah orang pertama yang mengklasifikasikan maqāṣid al-sharīʿa ke dalam tiga kategori ḍarūriyyāt (keharusan vital), ḥājiyyāt (kebutuhan) dan taḥsiniyyāt (kelengkapan), yang kemudian diterima secara umum. Murid Al-Juwayni, Abu Hamid al-Ghazali, mengembangkan lebih lanjut gagasan maqāṣid. Kontribusinya tidak sedikit dalam mendefinisikan isi kategori ḍarūriyyāt: kebutuhan vital adalah dīn (agama), nafs (kehidupan), ʿaql (akal), nasl (keturunan), dan māl (properti). Para cendekiawan Muslim sesudahnya kemudian memperluas daftar nilai-nilai fundamental ini.
Penting dalam teori maqāṣid adalah konsep maṣlaḥa (kegunaan, kepentingan) yang, menurut Masud, sebagai bukti hukum telah menjadi konsep yang paling diperdebatkan dalam sejarah hukum Islam. Abu Hamid al-Ghazali mendefinisikan maṣlaḥa sebagai pelestarian tujuan (maqṣid) hukum (al-sharʿ), yang ia definisikan sebagai pelestarian lima hal ḍarūriyyāt. Ia menggunakan pendekatan tekstual dan membagi maṣlaḥa lebih jauh ke dalam tiga kategori: maṣlaḥa yang didukung oleh bukti tekstual, maṣlaḥa yang ditolak oleh bukti tekstual, dan maṣlaḥa yang tidak memiliki bukti tekstual. Kategori terakhir ini (maṣlaḥa mursala) dapat diterima asalkan merupakan persoalan pelestarian maṣlaḥa sehubungan dengan lima tujuan Syariah. Adapun maṣlaḥa yang termasuk dalam kategori ḥājiyyāt (kebutuhan) dan taḥsiniyyāt (kelengkapan), al-Ghazali berpendapat bahwa perlu ada bukti tekstual pendukung untuk dapat menurunkan suatu norma. Abu Ishaq al-Shatibi (wafat tahun 1388) menggunakan metode induktif dan menyimpulkan bahwa maṣlaḥa adalah tujuan utama Syariah. Teori maqāṣid Shatibi, menurut Masud, memang memperhitungkan akal. Tujuan Pemberi Hukum adalah maṣlaḥa masyarakat, yang merupakan prinsip independen, yang lepas dari teori hukum Islam. Perintah Syariah dimaksudkan untuk melindungi maqāṣid al-sharīʿa, yang bertujuan untuk melindungi kepentingan masyarakat (maṣāliḥ). Menurut Masud, Shatibi membagi maqāṣid atau maṣāliḥ ke dalam ḍarūrī (keharusan), ḥājī (kebutuhan) dan taḥsinī (yang dianjurkan). Ketiga jenis maṣāliḥ ini saling melengkapi dan saling melindungi. Hubungan antara ketiganya bisa diibaratkan dengan tiga lingkaran konsentris. Paling dalam, kita menemukan ḍarūriyyāt, selanjutnya ḥājiyyāt, dan terakhir taḥsīniyyāt.
Uraian ulang Masud atas Shatibi dalam istilah modern telah dirangkum sebagai berikut dalam konteks hukum perkawinan:
Al-Shatibi menempatkan keluarga di lingkaran pertama sebagai kebutuhan dasar alami. Norma hukum di lingkaran kedua, misalnya norma yang mengatur pernikahan, perceraian dan pewarisan, diwajibkan untuk melindungi keluarga. Masing-masing, mereka bukanlah kebutuhan dasar. Preferensi sosial (lingkaran ketiga), seperti pasangan yang menikah memiliki kedudukan sosial yang setara (kafa’a), atau penyediaan mahar yang sesuai (mahr al-mithl), merupakan penyempurnaan yang membantu norma-norma hukum menapak pada budaya lokal. Tidak adanya norma dan praktik sosial ini, menurut Masud, tidak melanggar norma hukum yang menopang institusi keluarga, yaitu di lingkaran kedua. Oleh karena itu, nilai-nilai ini dapat berubah seiring waktu, dan nilai budaya baru bisa menggantikan yang lama.
Interpretasi Masud terhadap teori Shatibi tentang tujuan Syariah dianggap sebagai sumber argumentasi bagi kesetaraan gender. Namun, kesetaraan gender merupakan suatu gagasan modern, dan ada di antara “persoalan yang baru diciptakan”, yang tidak memiliki penetapan sebelumnya. Oleh karena itu, ada kebutuhan akan ijtihad baru, penalaran interpretatif terhadap topik yang dimaksud. Pertanyaan utamanya, menurut Ibn al-Qayyim (wafat tahun 1350), adalah bagaimana menafsirkan konsep keadilan yang merupakan tujuan keseluruhan Syariah.
F. Syariah dan Tantangan Kesetaraan di Muka Hukum
Banyak Muslim setuju dengan gagasan Ibn al-Qayyim tentang Syariah:
Dasar-dasar Syariah berakar pada kebijaksanaan dan peningkatan kesejahteraan manusia dalam kehidupan ini dan di akhirat. Syariah merangkul Keadilan, Kebajikan dan Kebaikan Bersama dan Kebijaksanaan. Peraturan apa pun yang menyimpang dari keadilan menjadi ketidakadilan, dari kebajikan menjadi kekerasan, dari kebaikan bersama menjadi keburukan, atau dari rasionalitas menjadi absurditas tidak dapat menjadi bagian dari Syariah.
Namun pemahaman tentang apa yang “adil” itu bisa berubah. Ibn al-Qayyim menganggap Syariah adil dalam bentuk abstraknya, tapi tidak melihat ketidakadilan dalam norma-norma terkait ketika perempuan tidak diberi hak yang sama. Ia menganggap istri sebagai tahanan suaminya dan mirip dengan seorang budak. Oleh karena itu, gagasannya tentang keadilan menunjukkan bahwa keadilan dapat dipahami pada dua tingkat: dapat dibiarkan secara abstrak, atau dapat ditafsirkan sebagai norma-norma tertentu. Pemahaman normatifnya akan tergantung pada moralitas umum masyarakat.
Setiap interpretasi akan didasarkan pada waktu dan tempat. Pertentangan tentang hukum perkawinan Muslim melibatkan dua pengertian tentang keadilan, satu yang pra-modern dan satu lagi modern yang saling bertentangan satu sama lain: Pada zaman pra-modern, gagasan tentang keadilan didasarkan pada filsafat Aristoteles, yang menganggap hak yang setara untuk orang yang tidak setara sebagai hal yang tidak adil. Sebaliknya, orang akan memiliki hak sesuai gender dan tingkat sosialnya. Di zaman modern, pemahaman tentang hak, keadilan dan hukum yang adil telah berubah. Orang dianggap memiliki hak berdasarkan martabat mereka sebagai manusia, terlepas dari gender. Kedua pengertian tentang keadilan ini menyerupai kontroversi lama: Hubungan antara pengetahuan yang diwariskan (naql) dan akal (‘aql).
Hukum Islam tradisional di bidang ini didasarkan pada interpretasi keilmuan dari Quran ayat 4:34: “Laki-laki adalah pelindung dan pemelihara (qawwamun) perempuan, karena Allah telah menjadikan salah satu dari mereka untuk menggungguli yang satunya, dan karena mereka membiayakan (untuk mendukung mereka) dari upaya mereka. Oleh karena itu, perempuan yang berbudi taat dengan segala ketulusan hati, dan menjaga dalam ketidakhadiran suami apa yang diperintahkan Allah untuk mereka jaga…” Ayat ini telah ditafsirkan dalam konteks masyarakat di mana para penafsir tinggal, masyarakat patriarkal dan masyarakat kesukuan di masa pramodern, dan dari persepsi merekalah istilah qiwama atau perwalian diturunkan. Konsep ini telah berkembang menjadi sebuah prinsip dan seluruh sistem nilai konsekuensi hukum yang ada di dalamnya, berdasarkan anggapan bahwa Tuhan telah membuat para laki-laki sebagai pemberi nafkah bagi perempuan dan menempatkannya di bawah kekuasaan laki-laki.
Interpretasi terhadap ayat tersebut telah menjadi tumpuan untuk menurunkan norma tentang hubungan gender dan pandangan tentang hak dan kewajiban laki-laki dan perempuan, dalam lingkup pribadi dan publik. Laki-laki memiliki tanggung jawab sebagai pemberi nafkah dengan imbalan ketaatan dari istrinya dan hak untuk menegurnya, atas penolakan sepihak (talaq) dan hak untuk menikahi sampai dengan empat istri. Perempuan kemudian mewarisi setengah dari yang diwarisi saudara laki-lakinya, nilai kesaksiannya setengah dari kesaksian laki-laki, tidak boleh memiliki posisi tertentu dalam masyarakat, dan tidak diberi hak setara dengan suaminya sehubungan dengan kewarganegaraan anak-anak mereka.
Norma-norma ini telah dikodifikasi ke dalam hukum perkawinan di negara-negara mayoritas Muslim. Akan tetapi, fleksibilitas tradisi hukum Islam mengalami kemunduran karena diperkenalkannya sistem hukum perdata di dunia Islam modern. Hasil norma agama di bidang pernikahan dan keluarga yang disahkan dan dipolitisasi adalah standardisasi dan pembatasan interpretasi hak dan peran perempuan. Dalam kasus warga Muslim yang hidup sebagai minoritas, hubungan gender berdasarkan fikih tradisional sering dianggap sebagai bagian dari tradisi Islam dan sering berlaku sebagai sistem norma informal.
Konsep Qiwama dalam fikih tradisional dianggap adil dalam sistem sosial patriarkal, yang seringkali juga bersifat kesukuan. Hal ini mencerminkan latar sosial yang belum tentu masih berlaku. Sejak akhir abad ke-19, persoalan perempuan dan perjuangan mereka untuk mendapatkan haknya telah menantang persepsi keadilan. Berdasarkan pengalaman mereka, perempuan Muslim menantang interpretasi dan norma tradisional mengenai persoalan perempuan. Bagaimana jika istri yang merupakan pencari nafkah keluarga? Apakah ia masih harus taat? Atau haruskah prinsip timbal balik dan kesetaraan berlaku? Realitas sosial perempuan Muslim di lapangan membuat mereka mempertanyakan hubungan dan peran gender tradisional sebagai sesuatu yang adil.
Pemahaman modern tentang keadilan oleh banyak cendikiawan Muslim dianggap sejalan dengan pesan egaliter Islam, dan sejalan dengan prinsip-prinsip hak asasi manusia internasional. Hal ini dapat menjadi lensa dalam mempelajari tentang warisan qiwama dan wilaya dalam khazanah kepustakaan tafsir, serta postulat-postulat hukum dalam konstruksi hukum perkawinan Muslim. Memahami hal ini sebagai proses historis dan budaya akan membuka peluang untuk menyanggah atau mendukung pemaknaan konsep yang dikiaskan sebagai “DNA” masyarakat patriarkal.
Banyak perempuan Muslim mengalami keharusan memilih salah satu dari dua pilihan yang terkesan kontradiktif: pilih kesetaraan gender dan meninggalkan agama, atau menaati agama tapi mengorbankan keyakinan tentang kesetaraan gender. Konflik ini menampakkan masalah hak seseorang untuk menganut interpretasi berbeda tentang Islam dari penafsiran dominan dan penafsiran negara, misalnya penafsiran yang mendukung kesetaraan gender. Kesetaraan gender kemudian menjadi persoalan kebebasan beragama atau berkeyakinan.
G. Kebebasan Beragama atau berkeyakinan dan prinsip non-diskriminasi
Mantan Pelapor Khusus PBB, Heiner Bielefeldt, dalam salah satu laporannya tentang kebebasan beragama dan berkeyakinan, mengakui pentingnya agama atau keyakinan dalam hidup seseorang. Ia menyatakan bahwa bagi banyak orang, keyakinan keagamaan, nilai-nilai dan norma spiritual yang memiliki asal-usul transenden adalah bagian yang paling penting dalam kehidupan sehari-harinya, dan mungkin membentuk tulang punggung jati diri dan identitas kemasyarakatannya. Arti penting agama atau keyakinan ini juga sangat diakui dan dijelaskan amat baik dalam bidang antropologi. Antropolog Amerika Clifford Geertz (w. 2006) bahkan mengatakan bahwa kebutuhan manusia akan makna ini hampir sebagai hal yang biologis. Sementara hewan menjalankan hidupnya berdasarkan naluri, manusia berhubungan dengan budaya melalui simbol-simbol. Simbol-simbol ini berfungsi sebagai model dari dan model untuk praktik, “karena hal itu membentuk suasana hati dan motivasi yang amat kuat, meluas, dan bertahan lama dalam diri manusia dengan merumuskan konsepsi tatanan umum tentang eksistensi dan menyelubungi konsepsi tersebut dengan aura faktualitas bahwa suasana hati dan motivasi tersebut terasa sangat realistis”. Dalam cara ini agama sebagai sistem simbol membantu menjelaskan bagaimana ia berkontribusi dalam memanusiakan manusia. Agama juga adalah soal rasa kepantasan, menjalani hidup sehari-hari dengan “benar”, dan menjadi bagian dari masyarakat – dan ia merujuk pada tatanan moral dan hukum.
Hak atas kebebasan beragama dan berkeyakinan adalah hak fundamental. Hak ini memiliki dua aspek yang saling tergantung satu sama lainnya, yakni kemerdekaan internal dan eksternal. Kemerdekaan internal adalah kemerdekaan seorang individu untuk memiliki, mempertahankan, menganut dan berpindah agama atau kepercayaan. Di sini tersirat adanya pilihan individu yang terjadi di dalam dirinya, di ranah pribadi, yang oleh individu tersebut dapat diberitahukan kepada orang lain secara pribadi maupun publik. Kemerdekaan eksternal adalah kemerdekaan individu, baik sendiri maupun bersama-sama dengan yang lain, secara publik maupun privat, untuk mewujudkan agama atau kepercayaannya itu dalam kegiatan pengajaran, pengamalan, ibadah dan menaati agamanya. Sementara kemerdekaan internal tidak mungkin dilanggar, kemerdekaan eksternal sering berkelindan dengan hak asasi manusia lainnya, dan dapat dibatasi ketika tiga syarat terpenuhi: Batasan-batasan tersebut harus diatur hukum, harus sesuai dengan satu atau lebih dasar kepentingan publik yang spesifik, seperti keamanan publik, ketertiban, moralitas, atau hak dan kemerdekaan fundamental orang lain, dan ketiga harus “diperlukan” untuk melindungi satu atau lebih kepentingan publik dimaksud.
Menurut pendekatan hak asasi manusia secara umum, kebebasan beragama atau berkeyakinan melindungi manusia sebagai satu-satunya pemegang hak. Ia melindungi penganut, bukan kepercayaannya itu sendiri, namun pada saat yang sama mengakui bahwa ada silang hubungan antara keduanya. Silang hubungan antara penganut dan kepercayaannya itu selalu disasar dari sudut manusianya. Ia mengasumsikan di awal bahwa “… penganut agama memiliki hubungan emosional mendalam dengan keyakinannya serta loyalitas kuat yang biasa menyertai hal ini. Namun, menyikapi agama dan kepercayaan secara serius juga menengarai perlunya perlakuan serius terhadap pluralisme, termasuk kadang perbedaan dalam cara pandang dan praktik yang tidak dapat dijembatani.”
Kebebasan beragama atau berkeyakinan adalah hak yang memiliki pijakan pada kemerdekaan dan martabat yang setara, yakni dua prinsip asasi dalam hak asasi manusia. Hak ini mencakup kemerdekaan memilih, serta untuk menganut penafsiran agama atau kepercayaan yang berbeda dari penafsiran dominan di dalam agama atau kepercayaan itu. Selain itu, hak ini juga mencakup hak atas kesetaraan dan non-diskriminasi. Hak atas non-diskriminasi atas dasar agama atau kepercayaan ini dijabarkan secara rinci dalam Deklarasi tentang Kebebasan Beragama atau Berkeyakinan tahun 1981. Deklarasi tersebut menyatakan bahwa tak seorang pun boleh menjadi sasaran diskriminasi oleh lembaga negara, sekelompok orang, atau siapa pun atas dasar agama atau keyakinan, dan bahwa diskriminasi antara manusia atas dasar agama atau keyakinan merupakan serangan terhadap martabat manusia dan pengingkaran atas prinsip-prinsip Piagam PBB. Hal tersebut harus dikutuk sebagai pelanggaran hak asasi manusia dan kemerdekaan asasi yang dinyatakan dalam Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia dan dirinci dalam kedua Kovenan Internasional tentang Hak Asasi Manusia. Negara bertanggung jawab untuk mengambil langkah-langkah efektif untuk mencegah dan menghapus diskriminasi atas dasar agama atau kepercayaan dalam semua bidang kehidupan sipil, ekonomi, politik, sosial dan budaya. Ini mencakup segala upaya untuk mengesahkan atau mencabut undang-undang di mana diperlukan atau melarang diskriminasi apa pun atas dasar agama atau kepercayaan lainnya.
H. Kebebasan Beragama atau Berkeyakinan dan Persoalan Gender
Persoalan gender merupakan salah satu topik paling kontroversial di bidang kebebasan beragama atau berkeyakinan. Topik ini biasanya dianggap termasuk dalam konteks CEDAW, dan sering dianggap bertentangan dengan kebebasan beragama atau berkeyakinan, bahkan saling meniadakan. Segala kemajuan dalam kesetaraan gender sering dianggap sebagai pertanda kekalahan kebebasan beragama atau berkeyakinan, yang, sebaliknya, dianggap sebagai rintangan bagi kesetaraan gender. Mantan Pelapor Khusus PBB, Heiner Bielefeldt, menyebut hal ini sebagai kesalahpahaman dan berargumen mengenai perlunya pendekatan holistik terhadap hak asasi manusia yang sejalan dengan dokumen Konferensi Dunia di Vienna tentang Hak Asasi Manusia tahun 1993. Dokumen ini menyatakan bahwa seluruh hak asasi manusia bersifat universal, tidak dapat dipecah-pecah serta saling terkait dan bergantung satu sama lainnya. Ia lebih lanjut mencatat bahwa menegakan pendekatan holistik ini memiliki konsekuensi langsung bagi praktik hak asasi manusia, secara khusus bagi sekian banyak orang yang terpapar pada berbagai bentuk kerentanan jamak dalam irisan berbagai norma hak asasi manusia. Kedua norma harus saling memperkuat, didasarkan pada dua prinsip: Kebebasan beragama atau berkeyakinan harus terintegrasi ke dalam berbagai program anti-diskriminasi terkait dan kebijakan yang mendorong kebebasan beragama atau berkeyakinan harus secara sistematis mengintegrasikan perspektif gender. Inti dari keduanya adalah prinsip non-diskriminasi.
Tantangan untuk memenuhi prinsip non-diskriminasi berdasarkan pendekatan holistik tersebut di atas adalah kewajiban Negara-negara pihak. Kewajiban ini mencakup kewajiban untuk mengambil langkah-langkah yang sesuai untuk memodifikasi pola-pola perilaku sosial dan budaya laki-laki dan perempuan yang didasarkan pada gagasan inferioritas atau superioritas satu atas yang lain. “Untuk memenuhi kewajiban ini, Negara-negara pihak harus secara kritis menyasar praktik-praktik budaya yang memberikan peran, posisi dan peluang yang tidak setara dalam kehidupan berkeluarga, pasar tenaga kerja, kehidupan publik dan politik, dan masyarakat secara umum”. Reservasi negara-negara Muslim terhadap CEDAW dengan merujuk pada Syariah adalah salah satu contoh pola budaya yang berkelindan dengan norma dan praktik keagamaan. Di sini muncul komplikasi, yakni ketika Negara-negara ini menegakkan undang-undang perkawinan yang umumnya mencerminkan pemahaman peran gender tradisional yang menjadi contoh ketidaksetaraan antara laki-laki dan perempuan.
Hal ini menggambarkan bagaimana Negara-negara tersebut secara tidak langsung mengklaim otoritas yang mengikat dalam penafsiran sumber-sumber dan norma-norma keagamaan yang sarat dengan masalah dari sudut pandang kebebasan beragama atau berkeyakinan. Ia gagal melindungi kemerdekaan individu untuk memiliki keyakinan atau kepercayaan yang berbeda, termasuk untuk menganut penafsiran egaliter atas sumber-sumber keagamaan.
Ketika berbagai penafsiran tersebut saling bertentangan, tantangan bagi Negara adalah bagaimana ia melindungi hak semua orang atas kebebasan beragama atau berkeyakinan. Penafsiran yang “saling bersaing” sepatutnya dinilai dari segi apakah mereka tunduk pada pembatasan sah sebagaimana dinyatakan dalam pasal 18(3) Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik. Satu parameter penentu untuk mengukur klaim kebebasan beragama atau berkeyakinan adalah apakah orang-orang atau kelompok tersebut menganjurkan praktik-praktik yang merugikan. Untuk melindungi hak asasi manusia perempuan dan anak perempuan, Negara berkewajiban untuk menegakkan pelarangan praktik-praktik merugikan, seperti mutilasi kelamin perempuan, kekerasan dalam rumah tangga dan perkawinan anak. Hal ini memerlukan adanya pembatasan atas penafsiran yang mendukung praktik-praktik semacam itu.
I. Jalan ke Depan
Kesadaran mengenai hak asasi manusia internasional merupakan proses berjalan yang mencakup laporan-laporan Pelapor Khusus PBB dalam bidangnya masing-masing. Laporan-laporan dari para Pelapor juga berisi rekomendasi kepada para pemangku kepentingan, termasuk kepada Negara dan organisasi masyarakat sipil. Dalam laporan mengenai kebebasan beragama dan berkeyakinan serta kesetaraan antara laki-laki dan perempuan dari tahun 2014, Pelapor Khusus merekomendasikan agar Negara meratifikasi semua instrumen inti hak asasi manusia internasional, dan dianjurkan untuk menarik berbagai reservasi yang ada; mengidentifikasi dan menutup kesenjangan dalam perlindungan hak asasi manusia dalam undang-undang status pribadi; menyediakan rerangka terbuka di mana pluralisme yang sudah ada dan yang akan muncul dapat berkembang dengan bebas dan tanpa diskriminasi, termasuk perkembangan yang peka gender dalam berbagai tradisi keagamaan. Negara-negara dan pemangku kepentingan lainnya perlu mencari sinergi yang praktis antara kebebasan beragama atau berkeyakinan dengan kesetaraan antara laki-laki dan perempuan dan mendorong perkembangan positif dalam hal ini; perlu mengembangkan strategi efektif untuk menghapus stereotip negatif yang didasarkan pada gender serta agama atau keyakinan; kebijakan dirancang untuk memberdayakan orang-orang yang terpapar pada diskriminasi terkait gender dengan perhatian pada orang-orang yang berkepentingan itu sendiri; pembatasan legislatif atau yurisdiksi mengenai kebebasan beragama atau berkeyakinan yang dianggap perlu untuk menghapus praktik-praktik merugikan dan mendorong kesetaraan gender; memperkuat upaya edukatif untuk mendorong penghormatan pada keberagaman, termasuk keberagaman dalam bidang gender dan kebebasan beragama atau berkeyakinan. Rekomendasi-rekomendasi ini didasarkan pada gagasan bahwa setiap orang harus hidup dalam kesetaraan, martabat dan kemerdekaan, dan mencerminkan visi keadilan sosial untuk zaman sekarang. Kebebasan beragama atau berkeyakinan antara laki-laki dan perempuan merupakan bagian dari visi ini. Dalam upaya ini, argumen-argumen Islami adalah mungkin dan perlu dimasukkan untuk mewujudkan visi ini.