Jeroen Temperman
Erasmus University Rotterdam, BelandaA
A. Pengantar
Apakah munculnya fenomena ‘ujaran ekstrem terhadap agama’ bisa menjadi dasar bagi pembatasan hukum kebebasan berpendapat dengan tujuan untuk melindungi praktisi agama? Bab ini akan membahas sebuah permasalahan yang telah lama ada yaitu apakah hukum internasional bisa menjadi alat pembatas – jika memang bisa – bagi hak kebebasan berekspresi di saat hak itu digunakan secara verbal untuk menantang dan menyerang, atau menghina agama, orang yang percaya agama, atau hal-hal yang dianggap sakral. Pertama-tama kita akan melihat kemungkinan mempertahankan ‘hukum penistaan agama’ di dalam hukum internasional. Selanjutnya kita akan menilai sebuah gagasan yang muncul di kancah dunia internasional – yaitu di dalam bidang politik Perserikatan Bangsa-Bangsa – tentang ‘penghinaan terhadap agama’. Bab terakhir bertujuan untuk menawarkan konseptualisasi tolok ukur hukum ‘advokasi kebencian agama’, dan lebih khusus lagi, ujaran kebencian yang menghasut menyulut kekerasan atau diskriminasi.
B. Hukum Penistaan Agama di bawah Hukum Internasional
Saat pengadilan HAM regional mengizinkan undang-undang penistaan agama dalam batasan tertentu, badan pemantau internasional dan pakar independen baru-baru ini sepakat untuk mengutuk segala bentuk pembatasan kebebasan dalam berekspresi tersebut. Secara khusus, Komite Hak Asasi Manusia PBB, yang mengawasi kepatuhan Negara-negara Pihak terhadap Kovenan Internasional tentang Hak Sipil dan Politik (KIHSP), yang ditetapkan pada tahun 2011 menyatakan bahwa ‘larangan menampilkan tindakan tidak hormat terhadap agama atau sistem kepercayaan lainnya, termasuk hukum penghujatan, tidak sesuai dengan Kovenan…’. Dalam Komentar Umum yang sama, Komite mengungkapkan keprihatinannya bahwa undang-undang penistaan atau penghinaan agama yang ada biasanya membeda-bedakan antara agama-agama dalam kasus penghinaan tersebut tapi tidak semua agama dilindungi secara sama dalam undang-undang tersebut.
Pelapor Khusus PBB untuk kebebasan beragama atau berkeyakinan, telah menyebut bahwa undang-undang penistaan yang berlaku di satu negara adalah ‘kontraproduktif’. Dalam sebuah laporan baru-baru ini Pelapor Khusus mengulangi ini dengan menggarisbawahi bahwa ‘sesuai dengan pengalamannya, undang-undang penistaan ini biasanya menimbulkan efek intimidasi pada anggota kelompok minoritas agama dan juga kritikus atau pembangkang.’ Oleh karena itu, dia meminta semua pihak ke KIHSP untuk mencabut undang-undang penistaan.
Demikian pula, Pelapor Khusus PBB tentang promosi dan perlindungan hak atas kebebasan berpendapat dan berekspresi baru-baru ini mengeluarkan sebuah laporan yang mengungkapkan keprihatinannya tentang ‘undang-undang anti-penghujatan, yang secara inheren tidak jelas dan membiarkan keseluruhan konsep terbuka untuk disalahgunakan.’ Dia menambahkan bahwa ‘hukum hak asasi manusia internasional melindungi suatu individu dan bukan konsep abstrak seperti agama, sistem kepercayaan atau institusi … Selain itu, hak kebebasan beragama atau berkeyakinan, sebagaimana tercantum dalam standar hukum internasional yang relevan, tidak termasuk hak untuk memiliki agama atau kepercayaan yang bebas dari kritik atau ejekan. Memang, hak atas kebebasan berekspresi mencakup hak untuk meneliti, berdebat secara terbuka, membuat pernyataan yang menyinggung, mengejutkan dan mengganggu, dan mengkritik sistem kepercayaan, pendapat dan institusi, termasuk yang religius, asalkan tidak menganjurkan kebencian yang mendorong permusuhan, diskriminasi atau kekerasan. Pelapor Khusus mengulangi himbauannya ke semua Negara untuk mencabut undang-undang anti-penghinaan dan untuk memulai reformasi legislatif dan lainnya yang melindungi hak-hak individu sesuai dengan standar hak asasi manusia internasional.’
Selanjutnya, Rencana Aksi Rabat (Rabat Plan of Action) yang baru diadopsi, sebuah usaha global para pakar hak asasi manusia, yang diselenggarakan oleh OHCHR PBB, juga menunjukkan bahwa undang-undang anti-penghujatan tidak memenuhi syarat sebagai batas untuk hak kebebasan berekspresi yang dapat diterima. Secara khusus, Rencana Aksi Rabat menyatakan mengenai isu hukum penghujatan bahwa bentuk undang-undang semacam itu adalah:
kontra produktif, karena dapat menyebabkan kecaman de facto terhadap semua dialog, perdebatan, dan kritik antar agama / kepercayaan dan kepercayaan antar agama / kepercayaan, yang sebagian besar dapat bersifat konstruktif, sehat dan dibutuhkan. Selain itu, banyak undang-undang penistaan ini yang memiliki tingkat perlindungan yang berbeda terhadap agama yang berbeda dan sering kali terbukti diterapkan secara diskriminatif. Ada banyak contoh penganiayaan terhadap minoritas agama atau pembangkang, tetapi juga ateis dan non-teis, sebagai akibat dari undang-undang tentang pelanggaran aturan agama atau penerapan berlebihan dari berbagai undang-undang yang sebenarnya menggunakan bahasa yang netral. Selain itu, hak kebebasan beragama atau berkeyakinan, sebagaimana tercantum dalam standar hukum internasional yang relevan, tidak termasuk hak untuk memiliki agama atau keyakinan yang bebas dari kritik atau ejekan.
Oleh karena itu, rencana Aksi Rabat telah mencantumkan di antara rekomendasinya bahwa ‘Negara-negara yang memiliki undang-undang penistaan harus mencabutnya karena undang-undang tersebut memiliki dampak yang menghambat terhadap kebebasan beragama atau kepercayaan dan dialog dan debat yang sehat tentang agama.’
Singkatnya, sejauh badan-badan perjanjian PBB dan pakar independen khawatir tidak ada tempat untuk penghujatan-penghujatan berdasarkan hukum internasional. Dalam menghadapi perkembangan itu adalah kenyataan bahwa banyak negara di dunia pada beberapa titik waktu telah dan di banyak negara bagian di dunia masih memiliki penistaan sebagai tindak pidana atas undang-undang tersebut. Pew Forum menghitung bahwa ada 32 negara, yaitu 16% dari total 198 negara yang diteliti, memiliki undang-undang anti-penistaan. Hukum yang menghukum penghujatan sangat umum terjadi di Timur Tengah, Asia dan Afrika Utara. Mereka hampir tidak ada di Amerika; di Amerika Serikat khususnya penuntutan atas penistaan pasti tidak konstitusional. Di Afrika Sub-Sahara hanya 2 negara bagian yang dapat ditemukan dengan hukum penghujatan (Nigeria dan Somalia). Eropa mengirimkan sinyal yang membingungkan, sehingga sulit untuk membedakan tren yang jelas. Artinya, jika seseorang membandingkan Eropa kontemporer dengan Eropa dari zaman pra-modern, hukum penistaan pasti telah jatuh dari anugerah. Namun, tidak kurang dari 8 negara, yaitu 18% (yang sebenarnya setara dengan kawasan Asia Pasifik), yang masih mempertahankan undang-undang penistaan mereka sampai hari ini. Di banyak negara Eropa, bahkan mungkin di semua negara Eropa keberadaan undang-undang semacam itu telah ditantang, namun hal yang membingungkan adalah bahwa perdebatan tentang hal itu cenderung mengarah pada pendekatan legislatif, kejaksaan dan yudisial yang berbeda. Di beberapa negara yang memiliki undang-undang penistaan, undang-undang ini telah mati suri selama beberapa dekade (misalnya beberapa negara Skandinavia), namun di beberapa negara lain penduduk negara itu benar-benar tunduk pada aturan hukum tersebut (misalnya Yunani). Irlandia sebenarnya baru saja memperbarui dan mengupgrade undang-undang penistaannya meskipun hal itu bertentangan dengan rekomendasi komisi hukumnya (yang terakhir merekomendasikan pembatalan undang-undang ini).
C. ‘Penistaan Agama’: Timbul dan Tenggelamnya Konsep Non-Legal
Oleh karena itu, di saat beberapa negara sampai saat ini memilih untuk mempertahankan hukum penistaan mereka, hukum internasional sebagaimana ditafsirkan oleh badan pemantauan dan ahli independen dari perjanjian PBB telah bergerak dalam satu arah yang jelas, yaitu melarang semua undang-undang atau perda anti-penistaan yang bertujuan menghukum penista agama. Untuk sementara waktu, kira-kira selama tahun 1990an dan 2000an, sejumlah negara mendorong, di tingkat forum PBB, untuk memberikan pengakuan pada peraturan anti-penistaan. Kenyataannya, negara-negara ini ingin ‘menginternasionalkan’ gagasan tersebut, yang diabadikan dalam hukum nasional mereka, bahwa penistaan agama harus diimbangi oleh peraturan perundang-undangan yang kuat dengan mengemukakan gagasan bahwa ‘penistaan terhadap agama’ harus disingkirkan melalui upaya internasional (yaitu melalui PBB) dan upaya nasional. Upaya ini kemudian, perlu mencakup undang-undang pidana, di samping tindakan lain yang ditujukan untuk memerangi penistaan semacam itu.
Agenda ini diajukan melalui Resolusi PBB yang diadopsi oleh badan-badan politik Perserikatan Bangsa-Bangsa (mantan Komisi Hak Asasi Manusia dan kemudian oleh Dewan Hak Asasi Manusia, dan juga oleh Majelis Umum PBB). Resolusi ‘Memerangi Penistaan Agama’ ini, biasanya, diajukan oleh OKI (Organization of Islamic Cooperation, sebelumnya dikenal sebagai Organisasi Konferensi Islam). Meskipun Resolusi ini pada awalnya didukung dengan suara bulat, namun mereka memicu kritik yang terus meningkat, terutama dari negara-negara ‘Barat’, juga dari LSM dan literatur hak asasi manusia. Keprihatinan yang diungkapkan adalah bahwa Resolusi ini merongrong kebebasan berekspresi secara berlebihan dan tidak perlu. Dan juga, Resolusi ini bertujuan untuk melindungi ‘agama’, sementara hukum hak asasi manusia internasional berkaitan dengan melindungi hak individu dan hak mereka atas kebebasan beragama dan kebebasan berekspresi. Akhirnya, dirasakan bahwa kebebasan beragama pada kenyataannya mencakup hak untuk bersikap kritis terhadap agama lain, sesuatu yang mungkin dianggap sebagai ‘penistaan’ di mata praktisi agama lainnya, namun sesuatu yang harus dilindungi tidak diperangi. Jangan sampai hak atas kebebasan beragama atau berkeyakinan akan menjadi sia-sia belaka.
Masih terkait dalam gagasan tersebut, kita harus juga membaca keprihatinan ekstensif yang disuarakan oleh Pelapor Khusus PBB mengenai kebebasan beragama atau berkeyakinan. Sementara orang mungkin berpikir, bahwa Pelapor ini mendukung sentimen anti-penistaan, ‘penistaan terhadap agama’ adalah konsep yang tidak dapat dijalankan dan bahkan merugikan dari perspektif kebebasan beragama:
hak untuk kebebasan beragama atau berkeyakinan, sebagaimana diabadikan dalam standar hukum internasional yang relevan, tidak termasuk hak untuk memiliki agama atau kepercayaan yang bebas dari kritik atau ejekan. Selain itu, kewajiban internal yang mungkin ada dalam komunitas religius sesuai dengan kepercayaan para anggotanya (misalnya, larangan mewakili tokoh agama) bukan merupakan kewajiban yang mengikat secara umum dan karenanya tidak berlaku untuk orang-orang yang bukan anggota dari kelompok atau komunitas agama tertentu, kecuali konten mereka sesuai dengan hak-hak yang dilindungi oleh undang-undang hak asasi manusia.
Hak atas kebebasan berekspresi secara sah dapat dibatasi untuk advokasi yang mendorong tindakan kekerasan atau diskriminasi terhadap individu berdasarkan agama mereka. Pencemaran nama baik agama dapat menyinggung perasaan orang dan menyakiti perasaan religius mereka namun tidak secara langsung atau setidaknya secara langsung mengakibatkan pelanggaran hak mereka, termasuk hak mereka atas kebebasan beragama. Kebebasan beragama terutama menganugerahkan hak untuk bertindak sesuai dengan agama seseorang namun tidak memberikan hak kepada orang percaya agar agama mereka dilindungi dari semua komentar buruk.
Hak atas kebebasan beragama atau berkeyakinan melindungi terutama hak individu dan, sampai batas tertentu, hak kolektif masyarakat yang bersangkutan namun tidak melindungi agama atau kepercayaan. Di saat pelaksanaan kebebasan berekspresi dalam kasus konkret yang berpotensi mempengaruhi hak kebebasan beragama dari individu-individu tertentu yang diidentifikasi, secara konseptual tidak akurat untuk menyajikan fenomena ini secara abstrak sebagai konflik antara hak atas kebebasan beragama atau berkeyakinan dan hak untuk kebebasan berpendapat atau berekspresi.
Oleh karena itu, pertanyaan mengenai apakah kritik, pernyataan yang menghina, penghinaan atau ejekan satu agama dapat secara negatif mempengaruhi hak seseorang terhadap kebebasan beragama atau berkeyakinan hanya dapat ditentukan secara obyektif dan, khususnya, dengan memeriksa apakah aspek manifestasi yang berbeda hak seseorang terhadap kebebasan beragama akan terpengaruh secara negatif.
Karena kritik yang meluas yang dipicu oleh konsep ‘penistaan agama’, sebuah Resolusi baru disahkan oleh Dewan Hak Asasi Manusia, yang bertujuan untuk memberikan keadilan bagi suara-suara keprihatinan. Sejak tahun 2011, Resolusi yang diubah ini berjudul ‘Memerangi intoleransi, stereotip negatif dan stigmatisasi, dan diskriminasi, hasutan terhadap kekerasan dan kekerasan terhadap, orang-orang yang berlandaskan agama atau kepercayaan.
Resolusi Dewan HAM ini (biasanya disebut sebagai ’16/ 18 ‘, karena itulah yang pertama) sesuai dengan standar hukum hak asasi manusia internasional, karena kebebasan berekspresi secara serius, tidak bertujuan untuk melindungi agama, dan mengutuk, sesuai dengan standar internasional yang ada, ‘hasutan’ (lihat bagian selanjutnya IV di bawah) daripada penghinaan terhadap fitnah. Para ahli independen, ilmuwan dan LSM hak asasi manusia saat ini sedang mengonseptualisasikan persyaratan dalam Resolusi baru ini, yang menunjukkan bagaimana fokus baru pada pemberantasan intoleransi dan hasutan dalam praktik ini dapat dan harus digunakan untuk mempromosikan standar hak asasi manusia internasional yang ada.. Pada saat yang sama masih ada kecemasan bahwa Resolusi politik di masa depan, atau salah tafsir terhadap yang sudah ada, dapat menjadi alasan pembenaran bagi praktik pelarangan ujaran yang kritis terhadap agama-agama mayoritas.. Oleh karena itu, sangat penting untuk tidak membiarkan istilah ’16/ 18 ‘merosot ke dalam wacana’ penistaan agama ‘yang diperbarui’.
D. Advokasi terhadap Kebencian Agama yang Menggantikan Hasutan dalam Hukum Internasional
Sepanjang kontroversi seputar ‘penistaan agama’, penentang konsep ini mengemukakan bahwa berdasarkan hukum internasional sudah ada standar yang bagus untuk menghadapi ‘ujaran ekstrem’ tentang agama. Jadi, mereka berpendapat, daripada memperkenalkan batasan baru untuk kebebasan berbicara – yang bahkan terlalu menyapu dan rentan terhadap penyalahgunaan – kita harus berkonsentrasi untuk mengonseptualisasikan standar yang ada sehingga memungkinkannya diterapkan pada pertanyaan kontemporer tentang pidato ekstrem di negara pluralis.
Baru-baru ini, banyak konseptualisasi semacam itu telah diajukan. Menyebutkan beberapa hal yang paling penting, Rencana Rabat yang telah disebutkan sebelumnya mengenai larangan advokasi kebencian nasional, ras atau agama yang merupakan hasutan untuk diskriminasi, permusuhan atau kekerasan; aturan kebebasan berpendapat LSM pasal 19 tahun 2012 membahas sedikit tentang hasutan; Komentar Umum Komisi HAM PBB No. 34 mengenai kebebasan berekspresi (mendedikasikan paragraf penutupnya khusus untuk membahas tentang hasutan); Rekomendasi Umum untuk Penghapusan Diskriminasi Rasial No. 35 tentang pemberantasan perkataan rasis; Pelapor Khusus PBB untuk kebebasan beragama atau berkeyakinan pada 2013 laporan tematik tentang manifestasi kebencian religius kolektif; dan Pelapor Khusus tentang kebebasan berekspresi tahun 2012 melaporkan tentang pidato dan hasrat kebencian. Sementara Rabat Plan sangat dipengaruhi oleh karya konseptual Pasal 19 tentang hasutan, sebagian besar laporan lainnya, pada gilirannya, secara jelas mengacu dan mendukung prinsip dan tolok ukur yang ditetapkan dalam Rabat Plan.
Semua ini berarti bahwa sejumlah cara baru untuk melihat ‘hasutan’, sebuah norma yang secara tegas diabadikan dalam hukum internasional (baik di ICERD maupun di KIHSP), memperoleh sedikit daya tarik di tingkat internasional dan di tingkat nasional yang paling penting, pelanggaran ‘hasutan’, tidak seperti ‘pidato ekstrem’, pada dasarnya merupakan tindakan segitiga; dan untuk menetapkan atau membuktikan suatu ‘hasutan’, faktor kontekstual harus selalu dipandang sebagai tambahan dari isi tindakan bicara yang dipaksakan.
Mari kita mulai dengan titik awal – hasutan sebagai pelanggaran segitiga. Pasal 20 ayat 2 KIHSP menyatakan bahwa ‘setiap advokasi kebencian di level nasional, ras atau agama yang merupakan hasutan terhadap diskriminasi, permusuhan atau kekerasan dilarang oleh undang-undang’. Dengan demikian, apa yang dilarang oleh penyelenggara negara bukanlah propaganda yang penuh kebencian seperti itu. Pasal 20 (2) ICCPR tidak bertujuan untuk melarang segala bentuk ‘perkataan yang membenci’. Hanya ucapan kebencian yang tampak sebagai ‘hasutan’ terhadap tindakan merugikan tertentu (diskriminasi, kekerasan, dll.) Harus dilarang. Apa artinya ini bahwa tindakan hasutan membutuhkan tiga pihak: sebuah ‘hinaan’, penonton, dan kelompok sasaran. Hinaan adalah untuk menyebarkan pesan kebenciannya kepada penonton, yang pada gilirannya dapat sedikit banyak bertindak sesuai ‘hasutan’, yaitu untuk mendiskriminasikan atau menyerang kelompok yang menjadi sasaran pidato tersebut (misalnya agama minoritas) .
Oleh karena itu, ‘hasutan’ berkaitan dengan berbagai hubungan: hubungan antara pendorong dan pendengarnya (yang pertama mencoba menghasut yang terakhir terhadap tindakan merugikan tertentu?); orang-orang di antara kelompok sasaran dan kelompok sasarannya (apakah mantan orang tersebut mengatakan hal-hal yang penuh kebencian tentang yang terakhir, misalnya tidak manusiawi terhadap mereka, menggunakan stereotip, atau sebaliknya merusak kemanusiaan dan kesetaraan mereka?); Dan yang terpenting, antara penonton dan kelompok sasaran (seberapa besar kemungkinannya bahwa yang pertama, setelah mendengarkan tindakan berbicara yang penuh kebencian, akan melakukan tindakan berbahaya terhadap yang terakhir, apakah itu dalam bentuk diskriminasi atau kekerasan?).
Hubungan segitiga ini membuat ‘hasutan’ berbeda dari kebanyakan tindakan penistaan agama, penghujatan atau penghinaan lainnya. Benar, seorang penghujat mungkin berharap orang lain akan sependapat dengan pandangan menghinanya, tapi dia tidak secara aktif memobilisasi audiens untuk melakukan tindakan bermusuhan. Dengan demikian, penghujatan dan tindakan ‘penghinaan agama’ lainnya biasanya tidak melibatkan segitiga hasutan yang baru digambarkan di atas. Sebagian besar undang-undang penghinaan / penghujatan benar-benar didasarkan pada dua aktor: penghujat terhadap kelompok sasaran yang cenderung tersinggung. Salah satu undang-undang penghujatan yang paling baru, yaitu di Irlandia, membuat syarat eksplisit: ‘seseorang mempublish atau menyampaikan masalah penghinaan jika (a) dia menerbitkan atau menyampaikan masalah yang terlalu kasar atau menghina sehubungan dengan hal-hal yang dianggap sakral oleh agama mana pun, sehingga menyebabkan kemarahan di antara sejumlah besar penganut agama tersebut, dan (b) dia bermaksud, dengan publikasi atau ucapan dari masalah yang bersangkutan, untuk menyebabkan kemarahan semacam itu. “Oleh karena itu, undang-undang penghinaan biasanya diberlakukan tanpa memperhatikan pertanyaan ambang hukum apakah ada risiko nyata bahwa pihak ketiga (penonton) akan bersikap negatif – dengan kekerasan, diskriminatif – bertindak melawan kelompok sasaran. Undang-undang ini berkaitan dengan perasaan dan kepekaan orang-orang beragama, tidak dengan bahaya kontingen yang dilakukan oleh pihak ketiga. Alasan asli di balik mengadopsi undang-undang penghinaan dan penghinaan agama, tentu saja, adalah tepat: mendorong rasa hormat terhadap perasaan kelompok sasaran.
Hukum penistaan, selanjutnya, melarang konten tertentu, tanpa ada pertimbangan faktor konteks. Pelanggaran ‘hasutan’, di sisi lain, sangat bergantung pada faktor kontekstual. Sekali lagi, hukum hak asasi manusia internasional mendesak negara-negara untuk melarang advokasi hukum penistaan, ras atau agama yang berisi hasutan untuk diskriminasi, permusuhan atau kekerasan. Perumusan itu didasarkan pada anggapan bahwa ada tindakan berbicara yang penuh kebencian yang dilakukan, dan tindakan ucapan kebencian yang tidak, sama dengan hasutan. Isi sebenarnya dari tindakan bicara yang dipaksakan hanya sebagian berguna untuk menilai penilaian tersebut. Isi dari pidato tersebut akan memberi tahu kita tentang tingkat kebencian yang diekspresikan terhadap kelompok sasaran. Juga, kadang-kadang maksud penulis / pembicara dapat disuling dari isi pidato atau publikasi: apakah orang tersebut bermaksud menyebarkan pesan yang penuh kebencian ini ?; apakah dia sengaja menargetkan kelompok berdasarkan karakteristik agamanya (atau lainnya) ?; dan apakah dia secara tegas menyerukan agar tindakan berbahaya dilakukan terhadap kelompok sasaran?
Apa yang sering kali tidak bisa kita lakukan adalah menyaring dari tindakan ucapan itu sendiri adalah seberapa besar kemungkinan penonton benar-benar berubah menjadi kekerasan, yaitu benar-benar melakukan tindakan kekerasan terhadap kelompok sasaran, atau justru akan membedakan yang terakhir sebagai akibat dari pemberitahuan dari pidato tersebut. Untuk membangun ‘kemungkinan’ seperti itu kita perlu tahu lebih banyak. Kita perlu mengetahui status dan peran pembicara. Kita perlu mengetahui posisi kelompok sasaran: seberapa rentan kelompok tersebut dibicarakan secara negatif? Juga, kita perlu tahu sejauh mana pidato tersebut dapat tercapai.
Rabat Plan membuat daftar, sebagai tambahan terhadap isi ujaran dan maksud dari penyampai ujaran tersebut, 4 faktor yang sangat penting dalam menentukan apakah hasutan dilakukan atau tidak:
Pertama-tama, ada keseluruhan ‘konteks’, yaitu konteks sosio-politik dan historis di mana pernyataan kebencian dibuat. Rencana Rabat menggambarkan konteks sebagai berikut:
Konteks sangat penting saat menilai apakah pernyataan tertentu cenderung memicu diskriminasi, permusuhan atau kekerasan terhadap kelompok sasaran dan mungkin terkait langsung dengan maksud dan / atau sebab-akibat. Analisis konteks harus menempatkan tindakan pidato dalam konteks sosial dan politik yang lazim pada saat pidato tersebut dibuat dan disebarluaskan.
Dengan demikian, ‘konteks’ dapat membuka lebih banyak perhatian pada faktor lain yang relevan, seperti maksud pembicara. Yang penting, penilaian konteks memiliki kaitan langsung dengan pertanyaan ‘kemungkinan’: seberapa besar kemungkinannya, setelah tindakan ucapan kebencian dipertaruhkan, tindakan berbahaya akan dilakukan oleh penonton terhadap kelompok sasaran pidato tersebut. Salah satu unsur kontekstual yang bersangkutan, dalam hal ini, adalah pertanyaan apakah kelompok sasaran sampai saat ini cukup dihormati atau tepatnya, apakah ia menderita penganiayaan (masyarakat). Statistik tentang kejahatan kebencian misalnya, dapat diperhitungkan dalam hal itu.
Selanjutnya, posisi, peran, dan status pembicara berbeda dari kasus ke kasus. Sekali lagi, status pembicara memiliki kaitan langsung dengan pertanyaan kemungkinan terjadinya bahaya. Dalam kalimat di Rabat Plan, ‘posisi atau status pembicara di masyarakat harus dipertimbangkan, khususnya kedudukan individu atau organisasi dalam konteks audiensi yang menjadi sasaran pidato tersebut.’ Kasus Ross v. Canada, yang diputuskan oleh Komite Hak Asasi Manusia PBB, bisa sebagai gambaran. Pemohon, seorang guru sekolah, telah menerbitkan sejumlah pamflet dan buklet anti-Semit. Sementara publikasi ini dijalankan dengan kapasitas pribadi dan tidak bertugas, Komite menekankan bahwa hak atas kebebasan berekspresi hadir dengan tanggung jawab dan bahwa ‘tugas dan tanggung jawab khusus memiliki relevansi khusus dalam sistem sekolah, terutama yang berkaitan dengan untuk pengajaran anak-anak.’ Dalam proses dalam negeri juga, posisi guru sebagai panutan, dan pengaruh guru terhadap pemuda yang mudah dipengaruhi, berkali-kali ditekankan.. Komite melangkah lebih jauh dengan menyimpulkan bahwa ‘pengaruh yang diberikan oleh guru sekolah dapat membenarkan hambatan untuk memastikan bahwa legitimasi tidak diberikan oleh sistem sekolah terhadap ekspresi pandangan yang diskriminatif.’ Penilaian serupa dapat ditemukan di antara yurisprudensi Mahkamah Hak Asasi Manusia Eropa. Di kasus Seurot v. Prancis, Pengadilan Strasbourg menekankan bahwa orang yang bertanggung jawab atas pernyataan kebencian yang diterbitkan tentang orang Afrika Utara adalah seorang guru sekolah, yaitu seseorang yang memegang posisi otoritas yang cukup besar terhadap pemuda. Dalam kasus ini, ucapan kebencian diterbitkan di buletin sekolah, memberi dampak negatif pada sekolah dan muridnya lebih mungkin terjadi.
Rencana Rabat, selanjutnya, menekankan ‘dampak dari ujaran, yang menggambarkan faktor konteks ini dengan istilah berikut: ‘Ini mencakup unsur-unsur seperti jangkauan ujaran, sifat publiknya, besarnya dan ukuran audiensnya. Elemen lebih lanjut apakah ujaran tersebut bersifat publik, apa sarana penyebarannya, mengingat apakah ujaran tersebut disebarluaskan melalui satu selebaran atau melalui penyiaran di media arus utama atau internet, frekuensi, jumlah dan tingkat komunikasi, apakah penonton memiliki sarana untuk bertindak atas hasutan tersebut, apakah pernyataan (atau karya seni) diedarkan di lingkungan yang dibatasi atau dapat diakses secara luas oleh masyarakat umum.’ ‘Luas’ atau ‘jangkauan’ dari ujaran tersebut, dan media yang digunakan, secara langsung mempengaruhi pertanyaan tentang seberapa besar kemungkinan kelompok sasaran tersebut akan menghadapi kekerasan atau diskriminasi dari pendengar ujaran tersebut. Sebaliknya, konteks sebenarnya, termasuk ‘tingkat’ ujaran, bisa jadi sangat baik sehingga risiko minimal. Jadi di Klein v. Slowakia, Pengadilan Hak Asasi Manusia Eropa menekankan sebuah poin yang dibuat oleh pemohon bahwa Pemerintah Slowakia seharusnya tidak melebih-lebihkan dampak potensial dari pernyataan penghinaan yang dipuji tentang pemimpin Gereja Katolik diberikan media di mana yang terakhir diterbitkan serta mengingat pembaca yang bersangkutan. Pengadilan Strasbourg, lebih khusus lagi, menekankan fakta bahwa artikel Klein ‘diterbitkan dalam sebuah jurnal mingguan yang ditujukan untuk pembaca yang berorientasi intelektual’, yang ‘sesuai dengan penjelasan pemohon bahwa dia bermaksud artikel itu menjadi lelucon sastra’ dan bahwa jurnal yang bersangkutan kemudian diterbitkan dengan sirkulasi sekitar 8.000 eksemplar’. Serangan verbal Klein terhadap kepemimpinan Gereja Katolik, secara total, tidak bisa ditafsirkan sebagai ujaran ekstrim yang dapat dihukum.
Rabat Plan, akhirnya, mencantumkan pertanyaan ‘kemungkinan’ itu sendiri, sebagai faktor konteks yang paling penting, yang menyatakan bahwa ‘hasutan, menurut definisi, adalah kejahatan yang nyata. Tindakan yang dianjurkan melalui ujaran hasutan tidak harus dilakukan agar ujaran tersebut sesuai dengan kejahatan. Namun demikian, beberapa tingkat risiko akibat kerugian harus diidentifikasi. Ini berarti pengadilan harus menentukan bahwa ada kemungkinan yang masuk akal bahwa ujaran tersebut akan berhasil dalam menghasut tindakan nyata terhadap kelompok sasaran, dengan mengakui bahwa penyebab tersebut seharusnya agak langsung. Menurut Rabat Plan, pertanyaan tentang kemungkinan harus mencakup sebuah refleksi tentang ‘kemunculan’ tindakan berbahaya yang mengalir dari tindakan berbicara yang penuh kebencian. Dengan kata lain, tidak cukup bahaya yang ‘mungkin’ terjadi di masa depan – pada saat material, yaitu setelah ujaran kebencian diterbitkan atau dipublikasikan, kerugian semacam itu harus ‘segera terjadi’. Contoh yang baik dari kasus di mana Komite Hak Asasi Manusia secara aktif terlibat dengan persyaratan kemungkinan / immanensi adalah, sekali lagi, keputusan di Ross v. Canada. Bagi Komite, tidaklah cukup bahwa Ross telah mengucapkan bahasa yang mengenaskan (dia meminta orang-orang Kristen ‘sejati’ untuk melakukan diskriminasi terhadap orang Yahudi dan bersikap bermusuhan terhadap mereka). Sebagai bagian dari pandangan Komite mengenai perlunya campur tangan Kanada dengan ujaran Ross (akhirnya dia dipecat dari pekerjaan mengajarnya), hal itu memberi banyak penekanan pada risiko aktual yang timbul dari terbitan Ross yang penuh kebencian. Bagian dari keputusan Komite ini dipupuk secara signifikan oleh fakta bahwa dalam proses domestik, pengadilan Kanada telah menetapkan ‘lingkungan sekolah yang diracuni’. Oleh karena itu, hubungan kausal antara tindakan bicara yang impresif dan tindakan diskriminasi yang sedang berlangsung (seperti ukiran Swastika di bangku sekolah) dapat diamati. Jelas, tidak selalu mungkin untuk membangun hubungan yang konkret seperti itu. Perlu dicatat bahwa ‘hasutan’ adalah kejahatan ringan. Dengan demikian, kausalitas tidak benar-benar perlu dibuktikan dalam semua kasus. Tanggung jawab pidana pembicara kebencian harus dinilai berdasarkan ucapan dan risikonya terhadap hak orang lain pada saat material.
Dalam beberapa yurisprudensi Mahkamah HAM Eropa, kita juga dapat melihat penilaian risiko aktual tersebut. Misalnya, di Erbakan v. Turki, kita dapat melihat formula yang mengingatkan pada doktrin ‘jelas dan sekarang’ dan ‘uji coba tindakan tak kenal lelah’. Pemimpin politik ini (mantan ketua partai Refah Partisi yang dibubarkan) telah memberikan pidato di mana dia membuat perbedaan antara ‘orang percaya’ dan ‘orang yang tidak beriman’ sementara, Turki menuduh, menghasut terhadap yang kedua. Turki berusaha untuk memberikan alasan berbasis konteks, seperti situasi genting di wilayah ini, mengapa interferensi diperlukan. Pengadilan Strasbourg, bagaimanapun, menyimpulkan bahwa hal itu belum ditetapkan oleh Turki bahwa pada saat menghasut proses pidana melawan Erbakan, pidato yang menyinggung tersebut menimbulkan ‘risiko saat ini’ (‘tindakan tidak senonoh’) dan ‘bahaya yang akan segera terjadi’ kepada masyarakat.
E. Kesimpulan
Hukum internasional mengandung standar dalam pidato ekstrem. Standar ini dirumuskan sebagai batasan yang mungkin untuk hasutan, bukan penghinaan, penghujatan atau penghinaan ‘. Standar anti-hasutan internasional dirumuskan dengan cara yang berkualifikasi, menyiratkan bahwa ambang hukum untuk melarang larangan berbicara sangat tinggi. Juga, cara standar ini saat ini dikonseptualisasikan menunjukkan bahwa Negara-negara seharusnya tidak mengeluarkan larangan apriori pada konten tertentu (baik itu penghinaan terhadap pandangan keagamaan tertentu, atau gambar, simbol, dan sebagainya). Dengan kata lain, pertimbangan berbasis konteks mengenai risiko sebenarnya yang berasal dari pidato yang menghasut harus menjadi bagian terpenting dari pendekatan yudisial mana pun sampai batas kebebasan berbicara.